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来源：一笔勾消网编辑：元朗区时间：2025-04-05 16:03:57

如果不能实现立法目的，形式上的合法也就失去了意义。

此外，阿斯曼还只在一般法律规范的解释中赋予基本权利以规范内效力[[41]]。这与新保护规范理论经常涉及的一般法律优先的原理相抵触。

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有关该争论的两个中心热点的这些变化，最终是通说及其批评者之间渗透性接近的表达。同时，保护规范思维的轮廓渐渐消失[[252]]。1.关于利益的概念利益的概念可追溯至利益理论，利益理论将主观权利界定为法律上受保护的利益[[47]]。即法律上有目的的利益保护对于主观公权利的存在具有决定性。（二）不确定的解释方法与解释规则如果对于在保护规范理论这一语词下所归纳的方法和规则的标准达成一致意见，那么通说的概念基础与基本范畴多少具有一定学术上的价值。

（一）不明确的概念基础与基本范畴保护规范理论以利益这一基本范畴以及公益与私益的区分为基础。这种明显依赖客观－目的标准的解释、限制起源式解释的单方偏好当然缺少理由[[74]]。诸多学者认为，环境政策的执行效果深受分权发包框架的影响，当代中国的条块结构以及地方政府的经济发展优先的激励模式，使得地方环保议题的政策执行动力严重不足。

但在治理实践中，官僚科层系统内部的约谈模式会极大地影响作为外部工具的市场约谈模式的选取及其法律效果。[80] 另外，与环境保护、食药安全监管相比，安全生产监管体制采取的是以国家安监机构为主导的综合监管，再辅以各级政府相关行业职能部门专项监管的复合架构模式。[86]有学者将地方政府负总责解释为一种剩余监管权(Residual Regulation)，亦即当某一环节出现监管真空或权力争夺时，地方政府要统一担负起兜底性的监管责任。[93]简言之，科层体系内部的约谈模式尽管在短期内政治动员效果显著，但是，如果使用频率过高并形成路径依赖，也将会影响各类政府规制工具的法定化运作与监管体系的合理配置。

然而，社会性规制领域内的这一套市场约谈工具却也面临着本土化的诸多困境。与回应性规制的西方理论相对应，社会性规制领域内市场约谈的中国实践在某种程度上也初步呼应了这一制度特征，尤其是在监管实践中逐步建立的约谈、分级监管、联合惩戒等创新规制手段及其制度组合，均是回应性模式的体现。

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比如，信用规制工具本身就存在诸多争议，而且尚处于政策试验的状态，[37]并且基于约谈行为本身的灵活性与非法定化特征，很难将所有的约谈实践均与信用规制相挂钩。对于市场约谈的这种解读仍然被限定于国家—社会的二元模式之下，但在中国的社会性规制实践中，大量的科层约谈现象愈发表明，国家科层体系内部的约谈机制也发挥了重要的制度功能。这种规范设计在食品药品监管领域尤为突出。[48]《天津市安全生产约谈制度（试行）》（津安生〔2011〕10号）。

当监管方针对被规制市场主体的行政检查与交往互动频次越低，监管方获取被规制市场主体个体信息与合规动机的能力也就越弱，回应性规制模式的实践应用也就愈发不现实。尤其对于基层监管机构而言，行政执法法定化建制与执法资源短缺之间的制度张力更为突出，这也激励监管执法机构更愿意去采取那些强制色彩较弱、法定程序拘束较松的柔性监管执法机制。[46]《哈密地区环境保护约谈办法（试行）》规定：约谈不代替对环境违法行为的行政处罚、纪律处分等。[55]这种情况尤其体现在基层食品安全监管执法中。

就此，科层约谈可被视为国家科层体系内部的资源转移装置，尤其是在环境保护、食品药品安全、安全生产等典型的社会性规制领域中，中央或者上级官僚体系针对下级部门，往往是通过约谈模式，来实现监管聚焦与政策纠偏的目标。郑宁：《互联网信息内容监管领域的约谈制度》，《行政法学研究》2015年第5期。

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[67]关于地方政府负总责模式的历史变迁，参见周汉华：《地方政府负总责制度评析》，《国家行政学院学报》2009年第3期。[83] See Margaret M. Pearson,Governing the Chinese Economy: Regulatory and Administrative Reform in the Service of the State,Public Administration Review,Vol.67,Issue 4(2007),p.722. [84]中国语境下规制空间的动态张力，往往更多地反映在碎片化的行政监管机构之间。

可以说，安全生产监管上高度依赖地方特别是基层执法力量，是中国现代监管型国家的一大主要特点。[6]本文中的市场约谈概念是指作为市场监管工具的约谈模式，其反映的是国家—社会以及国家—市场之间的外部法律关系，而科层约谈指的是国家科层体系内部的约谈模式，包括中央或上级政府对于地方各级政府及其部门的约谈，其反映的是官僚科层内部的法律关系。[11]参见陈越峰：《中国行政法（释义）学的本土生成——以行政行为概念为中心的考察》，《清华法学》2015年第1期。通过实践中的观察不难发现，不论是旨在消除行政发包制的弊端，还是从消除政治风险的角度考虑，中央均需要借助诸多机制去调整地方政府的政策议程与注意力分配，[64]以激励其将各类行政资源投放至社会性规制领域，而科层约谈便是其中一项极为重要的制度工具。[19]而在安全生产监管领域，同样有研究认为：职业安全监管机构通过执法金字塔底部的劝导模式，来提供指南标准与行业规程，这对于相关企业发挥了较大的合规促进作用。[53]对行政诉讼进行数目字考核的指标控制模式，在各地带有运动式色彩的法治政府建设纲要中并不鲜见，典型譬如，广东省人民政府法制办印发的《每万人口行政诉讼发案率指标攻坚行动方案》（粤府法〔2017〕29号）便以数目字指标模式对诉讼发案率进行了严格管控。

胡颖廉：《剩余监管权的逻辑与困境——基于食品安全监管体制的分析》，《江海学刊》2018年第2期。就此，今后需要借助定量或定性的实证研究方法，结合具体规制领域，予以进一步的细微观察。

[20] 可以说，执法金字塔体系下带有软法色彩的劝导机制与当代中国盛行的市场约谈工具在制度谱系与功能效果上带有极强的相似性，均是激励与实现规制遵从的工具装置。在执法金字塔体系下，在约谈之后，往往需要拾级而上，辅之以更强的威慑机制。

如果制度装置能够得到有效运作，那么，确实将有助于更为有效地向市场传递合法性判断讯号，从而督促市场主体自觉履行合规义务。[25]可以说，按照回应性规制的模型策略，借助约谈磋商工具所附带的信息规制因素，[26]能够有效地辅助整个规制体系的后续运转。

[47]《天津市安全生产约谈制度（试行）》第12条规定：约谈制度不代替对安全生产违法违规行为的行政处罚。（3）未完成省政府下达的年度重点污染物排放总量控制任务的。值得关注的是，科层约谈在实践中运用以委员会为组织渠道的小组模式发挥对监管资源的统合功能。譬如,《天津市安全生产约谈制度（试行）》第2条规定：本制度所称安全生产约谈，是指上级安委会对未履行或未正确履行职责而导致发生生产安全事故，生产安全事故死亡人数超过控制考核指标进度，未及时排查治理重大安全隐患，未按时完成重要安全生产工作任务，安全生产责任制考核不合格的各委办局、下级人民政府及生产经营单位主要负责人和主管责任人，进行约见谈话。

[90] See Nicole Ning Liu,Carlos Wing-Hung Lo,Xue Yong Zhan Wei Wang,Campaign-Style Enforcement and Regulatory Compliance,Public Administration Review,Vol.75,No.1(2015),pp.85-95. [91]See Jean C.Oi,The Role of the Local State in China's Transitional Economy,The China Quarterly,Vol.144,No.144(Dec.,1995),pp.1132-1149. [92]参见周雪光：《运动式治理机制：中国国家治理的制度逻辑再思考》，《开放时代》2012年第9期。这种权宜性的调控装置是针对行政发包弊端的组织应对，其体现了中央与地方关系的非法定化特征。

一类约谈机制是前文所述的国家—社会二元模式下的带有回应性规制色彩并强调外部法律效力的市场监管工具。这些威慑机制或者被作为约谈手段的后续补充，或者与约谈手段共同构成规制工具的组合装置。

正如本文的研究表明的，在吸收借鉴关于回应性规制的西方理论模型基础上，当代中国的市场约谈工具在执法金字塔底部同样旨在实现规制遵从的效果。[42]对此议题，相关学者考察了发展中国家监管机构的规制能力（人力与财力资源）对于执法风格的影响。

[47]《哈密地区环境保护约谈办法（试行）》（哈行办发〔2014〕16号）。从地方分权的角度出发，对于社会性规制领域的监管困境，诸多学者提出了不同的理论框架。[62]参见李侃如：《中国的政府管理体制及其对环境政策执行的影响》，《经济社会体制比较》2011年第2期。通过科层约谈所启动的运动式治理机制，一定程度上破解与回应了日常监管中的诸多难题，从而使得社会性规制领域内逐步形成市场约谈与科层约谈并行的双轨架构。

……责任约谈情况和整改情况应当纳入食品生产经营者食品安全信用档案。同样，在安全生产领域，2014年修改的《安全生产法》中增加了终身行业禁入制度、严重违法行为公告与通报制度，并且大幅提高了行政处罚数额幅度，这些监管工具强化了对于安全生产违法行为的威慑效力。

周黎安教授创设了行政发包制这一经典概念，用以解释当代中国中央与地方之间的权力分配格局以及社会性规制失灵的组织机理。[32]在社会性规制约谈制度设计中，各地均强调了在约谈+信用规制的范式基础下，需要对特定市场主体进行监管执法资源上的有效倾斜与重点锚定，通过提升执法检查的频次数量，来激励被规制市场主体的合规意愿，[33]并依序有效提升执法工具的威慑性与回应性。

参见王灿发主编：《〈新环境保护法〉实施情况评估报告》，中国政法大学出版社2016年版，第113-150页。行政发包制能够较为充分地解释，在分权模式所形塑的官僚激励机制下，社会性规制事项为何难以得到充足的组织资源支撑，这种弊端在环境保护、安全生产等与经济指标必然存在抵牾的社会性规制领域当中体现得尤为明显。

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